1、不利于仲裁效率的提高。根据目前法律的规定，申请人申请仲裁证据保全必须经由仲裁委员会转交提请法院作出裁定，仲裁自身无审查、作出保全措施的权力和义务。此规定除了增加不必要的环节，延误证据保全的最佳时期和宝贵的时间外，没有任何实际意义，导致当事人在法院和仲裁间往返奔波，而取证的要求之一就是及时。我国正处于社会主义市场经济建立期，法院案件受理量呈现出逐年上升状，进入一个多讼时期；又逢机构改革人员精减，法院普遍超负荷运转，协助采取仲裁证据保全等临时措施有点力不从心，乃至不愿配合执行仲裁裁决或执行不力，影响仲裁裁决的法律效力和仲裁的威信，使仲裁裁决成为新型“法律白条”。但有时又存在另外一种现象，法院与仲裁相互之间不择手段拉案源、争案源③，仲裁证据保全就会成为法院向仲裁施压的筹码。仲裁效率受到了影响，有时甚至难以提高。

　　2、司法或仲裁资源浪费。证据是司法和仲裁裁判案件的灵魂所在。现阶段，司法证据与仲裁证据存在不一致现象，这就易造成司法与仲裁双方因对证据理解的差异而造成司法或仲裁资源的浪费，在仲裁证据保全过程中也不例外，同样也存在一定的差异。最高人民法院总结司法过程的经验教训，颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据若干规定）对证据的种类、规则、推理、证明责任、举证时限等作了详细的规定，司法领域的证据认定、适用等得到了统一。但仲裁在审理案件时适用的是国家的法律，是狭义意义上的法律，司法解释对仲裁并不具有直接适用的约束力。最高人民法院副院长李国光在应上海仲裁委员会的邀请就执行证据若干规定进行专题报告时指出：仲裁机构在审理案件时有的可以直接适用、有的必须间接转化后适用、有的则不可以适用④。法院在审查仲裁证据保全申请认为所保全证据系仲裁定案的关键性证据，进而同意采取保全措施：而仲裁却认为该证据在仲裁案件审理过程中并不起决定作用，仅是辅助作用，甚至是有之更好，无之亦无所谓。法院为仲裁证据保全消耗有限的司法资源，但仲裁却未置可否，这就造成有限司法资源的浪费，增加了司法成本。如当事人向法院申请撤销仲裁裁决或不予执行仲裁裁决，法院因仲裁证据保全时对证据的使用、地位有了定性，形成陈见，产生预决力，支持申请人的请求，这又造成仲裁资源的浪费。

　　3、目前国际仲裁界正在谋求国家间相互承认和执行仲裁庭作出的（无论在国内或国外）保全措施以及法院对外国仲裁协助颁布临时保全措施，越来越多的国家将会在国内法或者以参加国际公约的形式对承认和执行仲裁地在外国的仲裁庭作出的保全措施以及法院协助仲裁地在外国的仲裁庭作出保全措施的问题作出确认。如果我国法律根本不允许仲裁庭作出保全措施，也就使选择在我国仲裁机构仲裁的当事人无法实际享受到本可以获得的国际间在此问题上提供的协助和便利；同样，如果我国法律仅限定涉外案件的当事人向中国法院提出的仲裁证据保全并由中国法院作出决定，不仅限制了当事人直接向外国法院申请保全措施的权利，而且造成了寻求仲裁证据保全救济的中外当事人权利的不平衡。仲裁庭没有作出仲裁保全措施的权力，实际上剥夺了当事人自由选择由仲裁庭作出保全裁定的权利，这与国际商事仲裁的发展趋势相违背⑤。

　　公正与效率是人民法院的世纪主题。司法资源是有限的，减少司法资源无效运作，研究有限司法资源的边际效益，提高司法资源运转的效率与效益是摆在现时期人民法院面前的一门课题。在人民法院协助仲裁机构中同样存在司法效率和司法资源合理配置的问题，“请求书不得用来调取不打算用于已经开始或即将开始的司法程序的证据”⑥，同样仲裁向人民法院请求协助仲裁证据保全时亦应遵循。减少司法资源在仲裁证据保全过程中浪费，探求司法资源在仲裁证据保全领域的边际效益，改变商事仲裁证据保全中外当事人权利有别的现状，实现与国际商事仲裁相接轨，充分发挥仲裁在仲裁证据保全中应起的作用，是改革现行仲裁证据保全司法专有权力制的原则。与仲裁法立法之初相比，现在法治环境已经大有改观，仲裁市场亦已逐步培养出来，我国已经出现了许多有实力和国际影响力的仲裁委员会，他们在审理案件中积累了丰富的仲裁经验，建立了较完善的仲裁规则，仲裁员的素质得到大幅度的提高，许多仲裁员都是资深的法官、专家学者或有较高名望的律师⑦。如江苏省仲裁机构在2002年收案每年以15%的比例递增，标的额翻两番，有的市级仲裁机构收案标的逾亿元，且涉及商业、金融、房地产等多项领域⑧。仲裁作为一种调处民商纠纷的方式也逐步深入民心，在调处民商事纠纷中发挥了重要作用。仲裁，相对而言司法而言，对即将开始的或已经开始的仲裁程序和进展有相当的驾驭能力和条件，其对仲裁证据保全申请进行审查更切合仲裁案件的实际，对仲裁证据保全的审查权部分或整体向仲裁转移是大势所趋。我国仲裁证据保全现行司法专有权力制应与时俱进，予以改革。改革有轻重缓急之分，应审时度势。我国仲裁正处于不断完善阶段，并未完全成熟。因此，仲裁证据保全司法与仲裁之间权力分工的改革不能操之过急，急则过。笔者认为应分两步走，经过一定时间后实现与国际接轨，体现司法的终局性。

　　步骤一：最高人民法院通过司法解释的形式，规定仲裁与司法在仲裁证据保全的分工，因现行仲裁法并未修改，只能在现有法律的框架内进行调整与明确。仲裁当事人申请仲裁保全时仍需向仲裁提出，仲裁在向人民法院转交证据保全申请时，必须对证据保全申请书进行初步审查，并附上意见说明书，表明证据保全申请人所申请保全的证据 “是否可以接受及其适当性、重要性和效力”（《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第25条（证据与审理）第6项　《中华人民共和国法库》第15卷P11187）。人民法院在收到仲裁转来的证据保全申请书和仲裁的意见说明书后，进行实质审查并结合是否符合进行证据保全的必要性事实最终作出裁决、实施与否。

　　步骤二：经过约5—8年，至2010年有中国特色社会主义法律体系初步建成前，对仲裁法进行修改，由仲裁法予以规定。仲裁当事人可自由选择向法院或仲裁申请仲裁证据保全。在向仲裁申请仲裁证据保全时，则由仲裁根据案情进行审查、作出证据保全裁决，实施权归法院；如向法院申请仲裁证据保全并不意味当事人改变仲裁管辖，人民法院可根据案情作出裁定并实施。但在仲裁庭组成前或申请仲裁前（目前我国仲裁法、民诉法并未规定受仲裁协议或条款拘束的当事人在申请仲裁前可向人民法院申请证据保全，但海事特别程序规定受仲裁协议或条款约束的当事人可以在申请仲裁前向证据所在地法院申请证据保全的法律救济）以及证据保全措施针对不受仲裁协议约束的第三人时，由法院发布并实施。

　　二、仲裁证据保全担保制度的创立

　　保全措施是一把双刃剑，我们在看到它的积极意义一面时，也必须认识到保全措施事关重大，应谨慎对待。保全措施具有强制力，一经发布，当事人必须遵守；如不遵守，则会受到法律的制裁。保全措施的实施阻碍权利人的权能实现或行使，有可能造成一定的损失。有鉴于此，我国在财产保全中设立申请人提供担保的制度，但在证据保全中并未作类似要求。我国法院在运用诉讼证据保全时，也鲜有要求申请人提供担保的先例，仲裁证据保全就更不用提了。仲裁证据保全是否须设立担保制度？笔者的答案是肯定的。随着社会主义市场经济体制确立，社会财富流动性增强、加快，对证据采取保全措施，也表现出财产性：首先证据必须以一定的形式存在，即有一定的依附体，如物证、书证、视听资料等，依附体表现为一定的财产性；其次对证据的不当使用会给他人造成损失，在知识产权类中表现尤为突出，如商业秘密的泄露等；最后采取保全措施有时会持续一段很长的时间，往往会对证据的状态或流动作一定的限制，影响了证据依附体应有权能的实现。

　　“兼听则明，偏听则暗”，现行仲裁证据保全司法专有权力制使法院在既听不到对方当事人的意见（WITHOUT　NOTICE），又听不到仲裁关于案件的审理意见，仅根据事态的可能性（而非应然）作出的内心确信；与诉讼证据保全相比，法院自我更正的时机又不好把握，上述多方面因素使仲裁证据保全不当的系数增加，甚至造成损失不必要的扩大。即使是诉讼证据保全，法院仅是对法律事实作可能性的判断，存在两面性，所以诉讼证据保全也存在保全不当的现象。对诉讼证据保全不当所造成的损失的赔偿，国家赔偿法有规定。但仲裁证据保全不当所造成的损失由谁来负责赔偿，是司法赔偿、申请人赔偿、还是由仲裁机构予以赔偿；如何进行赔偿等，法律未作规定。法院要求申请人或仲裁赔偿，于法无据。仲裁证据保全不当造成的损失，滥用权利的申请人不承担任何赔偿责任，作为收取仲裁受理费的受益人-仲裁机构也不承担任何赔偿责任，法院只得按司法程序赔偿。不但造成法院有限的司法资源浪费，还增加了国家的负担。以本文仲裁证据保全案为例，法院采纳了玻纤厂意见，进行证据保全，但事后得知，玻纤厂在本案仲裁证据保全前，已经以知情权为由申请当地基层法院对泰慕士公司的账册、财务凭证进行了保全并复制使用，其再一次申请仲裁证据保全的必要性法律事实依据不足；且玻纤厂与泰慕士公司存在同业竞争，泰慕士公司曾提出玻纤厂通过财务账册、凭证等获取其经营秘密，但未提供依据予深究。

　　财产保全担保制度就有效地解决了这一困惑，仲裁财产保全也不例外，同样得提供有效的财产作担保，否该申请不被采纳。因财产保全措施不当给财产权利人造成损失的（法院采取措施明显存在过错的按司法程序赔偿除外），按担保处理；法院主动采取财产保全措施的，责令当事人提供担保，如不提供担保则不予保全。可喜的是，我国新修订的《著作权法》、《商标法》、《专利法》等在当事人申请诉前临时措施涉及证据保全时，规定法院可以根据案情决定申请人是否需提供担保；在要求提供的情况下，如申请人拒不提供担保则驳回申请⑩。笔者认为仲裁证据保全应借鉴财产保全和《商标法》等法律规定，建立仲裁证据保全担保制度，以保证因仲裁证据保全不当所造成损失的赔偿和履行；同时促使当事人提出仲裁证据保全申请时深思熟虑，谨慎对待，合理合法运用仲裁策略，有效防止恶申请的倾向（利用证据保全措施向对方施压、拖延时间甚至给对方造成损失）。具体构想如下：

　　当事人申请仲裁证据保全：①在仲裁法修改之前，由法院根据案情需要责令申请人提供担保，如果不提供担保，则驳回仲裁证据保全申请；提供担保的，因仲裁证据保全措施不当所造成的损失则按担保处理（法院在执行证据保全过程中有明显过错的按司法程序赔偿除外）。仲裁主动提出仲裁证据保全的，证据保全不当造成的损失，如果已经由当事人提供担保的则按担保处理赔偿，如果仲裁未要求当事人提供担保的，则应由仲裁负责赔偿（法院在仲裁证据保全过程中有明显过错按司法程序赔偿除外）。②仲裁法修改后，仲裁法应规定，当事人向仲裁或法院提出仲裁证据保全申请时，仲裁行使发布权的，则由仲裁责令当事人提供，如未要求提供，法院在实施仲裁的保全裁决所造成的保全不当由仲裁负责赔偿，反之由按担保处理（法院在仲裁证据保全过程中有明显过错按司法程序赔偿除外）。由法院行使发布权的，则由法院责令申请人提供，余则与仲裁情状同理。

　　三、增设仲裁证据保全仲裁主动提请的权力

　　民诉法第74条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全，人民法院也可以主动采取保全措施。”与之相比仲裁法却未作类似规定，这就意味着：在仲裁过程中，如果仲裁的双方当事人有一方未实际遵循诚信原则，隐藏证据，而另一方当事人又不主动申请仲裁证据保全，将导致案件无法审理下去；仲裁面对如此尴尬的境界，却无法及时采取有效措施，主动裁决或向人民法院提请采取仲裁证据保全措施，坐失证据保全的良机。因为仲裁法规定仲裁证据保全只能由当事人向仲裁机构申请，并由仲裁机构转交给人民法院方可采取。

　　与我国立法相比，世界各国普遍都授予仲裁面对证据困境时，主动提请法院进行仲裁证据保全的权力。《韩国仲裁法》第九条（法院的配合）：“当仲裁员不能进行他认为对仲裁裁决必不可少的某项行为时，法院应在仲裁员或当事人的请求下进行此项行为。在这种情况下准用民事诉讼法的有关规定。”《瑞士联邦仲裁协约》第27条（司法官厅的参与）：“采用证据，由仲裁法院自己为之；某种证据调查必须由国家权力机关为之者，仲裁法院可以申请第三条规定的司法官厅协助为之。”仲裁对庭审的驾驭能力的强弱将直接影响到仲裁的威信，仲裁审理案件时不只是单纯被动性的接受证据，也可以主动调取证据，发挥主观能动性，从而促使仲裁顺利进行。在仲裁过程中，采取调查证据的方式又不能达到目的，必须采取仲裁证据保全措施，当事人又不主动申请仲裁证据保全，仲裁将陷入证据困境，失去了应有的仲裁驾驭能力。因此为增强和完善仲裁的庭审驾奴能力，保障仲裁顺利进行，笔者建议我国仲裁法应增设仲裁证据保全仲裁主动提请的权力。

　　　　参考资料： 

　　　　①《瑞士联邦仲裁协约》 中国仲裁网“仲裁法规”